Por la Dra, CECILIA JUFRÉ ( Abogada especialista en asuntos intdígenas ) | El principio general del art 16 del convenio 169 de la O.I.T es que los pueblos ORIGINARIOS no deberán, en circunstancias normales, ser trasladados de las tierras que “ocupan”, lo que da a entender que esto opera aun cuando sus títulos no hayan sido reconocidos por el Estado.
Ahora bien, en casos excepcionales podrá procederse a su reubicación, pero siempre con su consentimiento previo, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Ello implica que los pueblos indígenas deben comprender y aceptar cabalmente el significado y las consecuencias del desplazamiento.
FUNDAMENTOS
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Devolución de tierras ancestrales o relocalización?
El consentimiento requerido es “de los pueblos”, de lo que se desprende que la negociación debe ser colectiva, debido a la relación comunitaria que tienen los indígenas con sus tierras, territorios y recursos naturales. Si los pueblos interesados no estuviesen de acuerdo con el desplazamiento pero este resultara inevitable, la reubicación deberá apegarse a los “procedimientos adecuados”, que deberán ser establecidos por las naciones signatarias. Para que dichos procedimientos sean lo más eficaces posible en cuanto a la participación, deberán contemplar “encuestas públicas”, las que, no obstante, no son vinculantes para el Estado.
En la medida de lo posible, los pueblos deberán tener el derecho de regresar en cuanto deje de existir la causa por la que debieron abandonar las tierras. Ello implica que habrá que tomar medidas para evitar la imposibilidad de que ello ocurra, la necesidad debe estar motivada en ‘causas’, ejemplificadas como peligros extremos para la salud, catástrofes naturales, guerras, epidemias y riesgos inminentes de vida. Así, la mención a causas alude a acontecimientos externos. No se considera causa a una decisión estatal motivada en proyectos de desarrollo .
Si por acuerdo o mediante procedimientos adecuados se determina que el regreso es imposible, los indígenas tendrán derecho a recibir tierras cuya calidad y estatuto jurídico sean iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente. Esto implica que el nuevo territorio también deberá ser ANCESTRAL y que las características físicas deben ser iguales en lo relativo a la calidad, especialmente respecto de sus recursos naturales.“dichas tierras deberán permitir ‘subvenir sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro’, lo que implica que deberán ser equivalentes en todo sentido a aquellas que se dejaron, con las características que permitan mantener las prácticas sociales, económicas y culturales anteriores ,incluyendo la calidad, similitud y cercanía física, es decir ‘ecológicamente equivalentes’.
Solo en caso de que ello ‘no sea posible’ el Estado puede entregar tierras diferentes. La imposibilidad debe ser probada por el Estado y debe originarse en la inexistencia de tierras similares, ya que, de haberlas, el Estado cuenta con recursos jurídicos para entregarlas (llegando incluso a la expropiación de sus titulares), puesto que no puede alegar una disposición de derecho interno para evitar el cumplimiento de compromisos internacionales.
La entrega de las tierras debe ser colectiva, tal como surge del cambio en la denominación del titular del derecho, que en el nuevo convenio son los pueblos y en el anterior los interesados. Obviamente, los pueblos pueden optar por un estatuto jurídico diferente si así lo desean libremente y con conocimiento informado, ya que se trata de una norma de protección que no puede perjudicarlos en contra de sus aspiraciones.
Si lo desean, los pueblos ORIGINARIOS podrán exigir otras formas de pago –que deberán incluir todas las garantías necesarias– para resarcir las pérdidas de sus tierras, también el artículo 16 contempla el derecho a recibir plena indemnización por cualquier pérdida o daño que pueda haber causado la reubicación. Esta incluye “gastos de traslado, formación de poblados con todos los servicios y compensación de todo perjuicio producido por la diferencia de valor o calidad de las tierras recibidas.
Indemnización Individual o Colectiva?
La indemnización es de carácter individual, de allí que se establezca que ella es debida ‘a las personas’.Sin embargo, no puede desecharse que los daños colectivos (como el cultural) sean indemnizados a los pueblos o a las comunidades, ya que ello resulta de los principios generales.
Por último el artículo 27 obliga a los Estados a crear los procedimientos necesarios para reconocer y adjudicar las tierras a los pueblos indígenas tomando en cuenta sus leyes, tradiciones, costumbres y sistemas de tenencia de la tierra. Debe notarse, como señala la Unicef, “que este reconocimiento y adjudicación se refiere a un dominio y control de sus tierras y territorios distinto al del Código Civil, y que puede ser realizado por otro procedimiento especial (sea legislativo o administrativo o por acuerdo entre el Estado y los pueblos interesados), siempre que sea equitativo, independiente, imparcial, abierto y transparente” Es importante notar que el Convenio extiende la plena reparación a “cualquier daño”, sea patrimonial o extrapatrimonial.
Autor: Dra. CECILIA JUFRÉ
Especialista en asuntos indigenístas
Los Toldos/BsAs/Argentina
Cel: 02358412731
Email: doc.ceciliajufre@gmail.com
