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El derecho a la tierra y al territorio y el derecho a la gestión de los recursos naturales constituyen hoy el núcleo de las reivindicaciones indígenas. Estas demandas expuestas por los Pueblos indígenas a lo largo de todo el continente expresa una situación fáctica genuina: la especial relación que los Pueblos establecen con su territorio, y que va mucho más allá de un reclamo coyuntural,el reconocimiento de la propiedad comunitaria indígena no ha suscitado el debate esperado.
Los Pueblos indígenas dependen del territorio para sobrevivir como tales. Su cosmovisión, su espiritualidad, está construida sobre esta relación. Si consideramos valiosa su existencia tal como parece desprenderse de las normas constitucionales y de los propios instrumentos jurídicos internacionales debemos arbitrar los medios necesarios para garantizar su existencia como sujetos colectivos. En ese sentido, proteger los derechos a la tierra y al territorio constituye uno de los primeros pasos para construir un Estado intercultural. La cosmovisión de los Pueblos indígenas, su forma de vida y su cultura, se nutre de la tierra que habitan. Cultural y espiritualmente, la relación que establecen con ella es trascendental para sus vidas.
Política y económicamente, ser dueños de su tierra significa solidificar sus propias organizaciones, asentarse como nación y, como corolario, la posibilidad cierta de vivir dignamente La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya en sus primeras sentencias en relación a conflictos territoriales que involucran Pueblos indígenas, da algunas definiciones sobre lo que debe entenderse por propiedad comunitaria (Awas Tingni vs. Nicaragua 2001; Sawhoyamaxa vs. Paraguay 2008).
Desde estos contenidos definidos por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, podemos caracterizar los territorios indígenas y entender por qué adquieren tal grado de centralidad. Los problemas que suscitan las discusiones alrededor de la propiedad comunitaria de la tierra se complejizan notablemente cuando se plantea el derecho de los pueblos a los recursos propios, derecho que es inescindible de la posesión y propiedad comunitaria, dado que el reclamo legítimo de los indígenas comprende tanto la superficie geográfica como la totalidad del hábitat, la explotación de los recursos forma una parte central de la riqueza de un país. Los Pueblos indígenas, con sus variantes, habitan vastas zonas de tierras en donde los bosques, el petróleo, las reservas de agua, los recursos mineros, constituyen fuentes de riqueza tanto para ellos como para el Estado Obligaciones de difícil cumplimiento, cuando se encuentran en juego intereses económicos y finalmente, cuando quien tiene el control de ciertos recursos también tiene un poder que le es negado recurrentemente a los Pueblos indios.
La discusión, entonces, sobre la tierra, el territorio y la explotación de los recursos naturales tiene un contenido tanto económico como político. En la medida en que no se clarifique la perspectiva política poco se avanzará en un reconocimiento, una negociación y un acuerdo que sea ventajoso para todos los ciudadanos, indígenas y no indígenas.Cada vez existe más claridad acerca de esta última afirmación. Ya es un hecho incuestionable que las empresas trasnacionales se han convertido en un actor relevante y de peso para dirimir la gestión de los recursos naturales. Hasta tanto los Estados no establezcan una relación transparente que permita negociar y llegar a acuerdos entre las partes tratadas como iguales, la historia de despojo y saqueo se profundizará con las consabidas y lamentables consecuencias para los Pueblos indígenas.
Uno de los aspectos centrales del artículo 75 inc. 17 de la Constitución Nacional es el reconocimiento de la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan. Como ya se señaló, el concepto de propiedad comunitaria es totalmente ajeno a la tradición occidental que inspiró nuestro Código Civil, y, en general, al pensamiento ius filosófico que imperó en la Constitución original. Dentro del conjunto de derechos que demandan los Pueblos indígenas, sus derechos territoriales ocupan el centro de la escena.
Sin embargo, el contenido de este concepto incluido en el texto constitucional se encuentra sometido a permanente análisis, y sus alcances son el centro de enormes controversias. A pesar que existe un frondoso material (que incluye jurisprudencia nacional y jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos) que clarifican su significado, existe todavía hoy mucha reticencia de aplicar la normativa constitucional.
Actualmente, Argentina cuenta con la ley N° 26.160 (prorrogada en dos oportunidades), de emergencia de la posesión de la tierra que tradicionalmente ocupan los Pueblos originarios, la que suspende los desalojos .Se omite hablar de territorios, algo de trascendental importancia por la concepción indígena diferente de sus derechos territoriales. Esto también es relevante en la actual coyuntura, en donde los conflictos territoriales son cada vez más frecuentes Un primer paso para el reconocimiento efectivo de derechos es actualizar todo el ordenamiento normativo, y adecuar todo el esqueleto normativo a la situación actual de los Pueblos indígenas.
El último párrafo del artículo 75 inc. 17 asegura la participación de los pueblos indígenas en la gestión referida a sus recursos naturales y demás intereses que los afecten. Existe una tensión manifiesta entre los derechos del Estado y los derechos de los Pueblos originarios sobre los recursos naturales, y a su vez una segunda tensión entre las provincias y el Estado nacional sobre esos mismos recursos.
Con todos estos elementos, una ley especial que contemple el derecho a la propiedad comunitaria indígena deberá prever: Una clara conceptualización de lo que se entiende por propiedad comunitaria indígena. Desvincularlo de la categoría tradicional de Derechos reales‖, para destacar la relación especial que se establece entre ésta y los Pueblos indígenas. En ese sentido, se deberá plasmar en la legislación tal como lo hace el Convenio 169 de la OIT y las sentencias de la CIDH lo que debe entenderse por tierra, su extensión a lo que llamamos territorio y con dicha ampliación, la inclusión del hábitat de las comunidades y Pueblos indígenas.
Clarificar los alcances de la gestión de los recursos naturales, transparentar las facultades concurrentes que deben darse, según el mandato constitucional, entre las Provincias y los Pueblos indígenas. Es importante, asimismo, que en la ley no se requiera la personería jurídica para poder ser titular de la propiedad comunitaria indígena. Esta caracterización no es exhaustiva pero pretende al menos ser un punto de partida sobre los aspectos que insoslayablemente debe incluir,es el camino para zanjar una situación que cada vez más provoca conflictos violentos con la consiguiente pérdida de vidas, y que no hace sino adecuarse a la legislación ya vigente.
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